Le fourniture de main-d’oeuvre peut tomber sous le coup de deux infractions : le délit de prêt de main-d’oeuvre illicite (article L8241-1 du Code du travail) et le délit de marchandage (article L8234-1 du Code du travail). Les deux délits sont très proches et souvent jugés de manière concomitante. Les ESN/ SSII sont concernées au premier chef par ces infractions en raison des nombreux contrats d’assistance « en régie » qu’elles signent avec leurs clients.
Lorsqu’un client et son sous-traitant signent un contrat de prestation de service, le prêt de main d’oeuvre est licite dès lors que la fourniture de personnel est nécessaire à la réalisation des travaux demandés. Il devient illicite si le contrat a pour finalité exclusive un prêt de main- d’oeuvre.
Pour apprécier la nature réelle du contrat passé entre un client et son sous-traitant, le juge retiendra plusieurs critères :
Le délit de marchandage est également constitué s’il est prouvé que le salarié du prestataire de service a subi un préjudice ou si le contrat de sous-traitance avait pour but d’éluder l’application de dispositions légales ou conventionnelles.
En général, un client limite la durée du contrat de prestation de service d’un même prestataire à 3 ans. Cette règle ne repose actuellement sur aucun texte. Elle est le fruit d’une construction jurisprudentielle. Les juges ont ainsi estimé qu’une durée supérieure à 3 ans pour un même contrat de prestation constituait un indice susceptible de caractériser un prêt de main d’oeuvre illicite et/ ou un délit de marchandage. Ces délits peuvent également déboucher sur une requalification du contrat de service en contrat de travail (le juge estimant que le véritable employeur du prestataire étant le client). Par voie de conséquence, la rupture du contrat de service peut alors être requalifiée en licenciement sans cause et réelle et sérieuse.
Ces infractions sont punies de 2 ans de prison et 30 000 € d’amende. L’amende peut atteindre 150 000 € si le coupable est une personne morale (société, association, etc.).
Il existe 3 exceptions pour prévenir ce risque :
Le Portage salarial permet donc d’éviter ce risque pour une entreprise. Il sécurise la relation de service avec le professionnel autonome.
